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商标功能的实现与商标使用的认定

楼主:有颗大白菜 时间:2018-10-29 14:35:28 点击:1 回复:0
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  中国商标法中将商标使用定义为“用于识别商品来源的行为”,而台湾商标法则将其定义为“足以使相关消费者认为其为商标”,这里面有什么不同呢?在2016强国知识产权论坛上,中华商标协会副秘书长汪泽先生为我们一探究竟。

  上半场的发言都是法官和行政官员,我现在在中华商标协会也不断地想。商标的功能不用说了,大家都知道,有区分来源、品质保证和广告宣传的作用。每一个商标都有这个功能,但是在市场上每一个商标的三个方面功能实现的程度是不一样的,实现程度不同的时候可能产生不同的保护制度。商标法最基本的保护商标的功能还是区分来源,商标制度的设计,或者申请在先或者注册原则为基本原则的商标制度里面,应该保护第一个最基本的功能。

  谈到商标的使用,我们国家商标使用的概念,2003年《商标法实施条例》规定,商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
  2013年商标法修改时,把这个商标使用的定义条例上升为法律,后面加了一句话,“用于识别商品来源的行为”。我认为“用于”使用人的主管意图,客观上能不能发挥商标的作用,有待观众进行客观判断。
  台湾的商标法,有两个基本的内容和我们的商标法的基本内容是一样的,但是它用的是足以使相关消费者认为其为商标,这是一个区别;另外,为行销之目的的使用,构成这两个条件的时候才构成商标使用。我们想一想这两个词用哪一个更准一点?我个人觉得“足以使消费者认为是商标”更准确,否则一个商标用在商品上,农夫山泉这个矿泉水起到作用的就是这四个字。
  这个概念上我们可以分析两个要件:1,台湾商标法所说行销之目的,在商业活动中或者商业过程中使用这个标志。如果是你个人出于爱好,在自己买的捷达汽车上喷奔驰的标,这个不属于商业使用,是个人使用行为。2,最容易产生是不是商标意义上的使用?刚才宋健提到节目名称能不能起到区分来源的作用,它即使起到区分来源的作用,起到的是区分什么样的商品和服务来源的作用?这是第二个要件。
  第三个,我个人认为商标使用和商标功能有一些基本的关系,商标的使用行为是一个原因,商标的功能的实现可能是结果。我觉得,有使用行为,不管是台湾商标法规定的使用行为,还是内陆商标法规定的使用行为,它的功能能不能到最后的市场上实现,可能是两回事。有商标使用行为这个原因,可能会产生两种结果,有功能实现的结果,也可能是可能实现的结果。商标真正投放到市场上造成消费者混淆,为消费者所认知。这个产品生产出来但是没有投放到市场,放到自己的仓库里面,这个功能有可能实现的。这是使用行为和功能实现,肯定是有一个基本的关系。不管是台湾规定,还是我们国家商标法规定,用于识别和足以认知不等于它的功能实现,这是我一个基本的判断。
  商标使用在商标制度里面是一个基石,很多制度里面都涉及商标使用的判断。首先一个制度是,基于在先使用未注册商标的保护。一个是基于在先使用对抗别人抢注的行为。第二个是基于在先使用的侵权抗辩,第59条第3款,在先使用权的问题。对于这两种制度中的商标的使用,一定要求它有功能的实现。当然商标法第15条是除外的,不需要有使用的行为。两种情况下是要求有使用行为,使用行为结果一定要功能实用,如果功能不实现不能产生一定的影响,不可能达到驰名的程度。如果功能不实现,那你不可能要求第59条第三款的继续使用。关于59条第3款宋健就判过一个案件,最近陈院长又判了一个案子,一个北京打开音乐之门涉及北京音乐厅,还有一个启航教育,两个典型的案子大家可以关注一下。
  商标使用目前出现争议有两个,撤销制度和侵权认定。最难认定的肯定是纯出口行为,中国市场上没有实际销售行为,大家可以看北京知识产权法院,这个案子里面还是在极力地论述市场上没有使用,这个商标为外国进口商起到一个商标识别作用,它的功能实现,所以构成商标使用,所以这是关于纯出口。任何制度当中,对商标使用的判断要回到制度本身,它的价值取向是什么。商标撤销制度,在立法目的上就是避免商标闲置、促进商标使用,真正发挥商标在市场上的识别作用。我们国家商标撤销制度已经玩坏了,现在很多驰名商标的企业,驰名品牌的企业,防御性注册被大家提撤销,这种情况下商标使用认定未必一定回到极力证明他构成商标使用,只要是实现了商标功能,回到制度本身就可以。
  第二个制度问题是,撤销制度里面改变标志的使用。这个是在企业遇到困惑中一个最大的问题。实际上注册的时候是一个简体,手写体或者没有颜色,使用的时候是简体变繁体的、或者无颜色变为有颜色的使用,图文组合可能只用的一个文字,中英文只用了一个英文,这种情况下我个人觉得对企业这种行为有一个容忍。只要他这种使用没有改变商标显著特征,没有构成侵犯别人权利,就可以尽可能维持一个商标的注册。这样的话才符合这个商标制度的目的。这是最高法院2010年颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》,里面明确的有这些方面的意思表示。
  第三个制度问题就是改变商品的问题。回到商标概念的本意,在核定使用商品上才享有注册商标专用权,如果想维持这个商标专用权的时候我觉得你应该是在核定使用商品上来使用这个商标,实现这个商标的功能,足以维持。如果在其他上面,即便是在类似商品上,使用这个商品实现这个商标的功能,但是没有在核定使用商品上实现这个商标的功能,我认为也不构成有效的商标使用。关于改变商品。大家可以看,我这里列举的三个规范性文件也好,裁定书也好,审理标准也好,基本的就是2005年12月国家工商总局商标局、商标评审委员会发布的《商标审查及审理标准》亦采纳此观点。在随后的实践当中发生了很多的争议,今年的5月份北京市高院发布一个文件里面明确了一定要在核定使用的商品上面使用。
  最后一个关于侵权认定的问题。商标的功能有没有实现,它的救济方式可能就不一样。如果是商品已经投放到市场,可能产生了侵害防止的责任,停止侵权或者损害赔偿这一类的责任;但是如果是商品放在仓库里面,有可能会实现,就是侵害防止的责任。台湾商标法对于侵害商标权实际上规定得很简单,就是一个侵害除去或者侵害防止。
  这是最高法院关于定牌加工的案子,不管是学界还是企业界,包括法院内部也有很多讨论。江苏高院也判过一个类似的案子,但是结果不一样。关于商标的保护的论述很好,如果没有侵犯别人的商标,不构成侵犯这个前提非常好。另外一段的论述,定牌加工的时候贴附的不是一个商标,这只是一个标志,认为它不是一个商标意义上的使用。对于这个,我个人没有太想好,但是要求它的功能实现才构成商标使用。我个人觉得他可能在逻辑上是不是有这样一个要求,我没有放到你中国的市场上,不面对中国消费者,商标的功能没有发挥出来,这种情况下认为它不构成商标使用,有可能这样一个逻辑,这是我一些想法,跟大家汇报一下,谢谢大家。

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