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[社会思考]中国法治:向左走,向右走?【部落首页】

楼主:胡与争锋 时间:2010-03-05 22:53:46 点击:3064 回复:14
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  自19世纪伊始,随着西方列强的入侵所导致的的政治时局的大动荡和西学之东渐,中国思想界出现了大量前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论,中国法学也开始了其异常艰辛的现代化历程。然而,历经凤凰涅槃之后的蜕变,中国选择的这样一条法治的道路究竟应该而又能够通向何方呢?本文将试图通过阐述我所理解的“法治”谈谈我对此问题的看法。
  
  应该说,中国历史主要是人治的历史,然而人治的缺陷却也是显而易见的,先哲们对此早有阐述:柏拉图曾言“不能过分相信统治者的智慧和良心,即使是一名年轻英明的统治者,权力也能把他变成暴君”亚里士多德则认为“让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素”。因而,不断地历史循环,再加之西方文化之冲击等多方因素的影响,中国最终选择了走向法治这样一条道路。
  
  那么,究竟什么是法治呢?亚里士多德认为,法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。而在我看来,法治应包含三重意义:首先,人们在形式上服从法律;其次,人们内心信仰法律;最后法律应体现人文关怀。
  
  一、法律至上-------法治的表象价值
  
  所谓的人们在形式上服从法律,我们可以将其理解为法律至上。对此,有的人可能就要问了,制定得良好的法律应该服从这没有什么问题,但如果制定得不好的法律即所谓的恶法难道也应该服从么?
  
  是的,我的回答是肯定的。事实上,这是一个恶法非法还是恶法亦法的问题,同样,有无数的先哲们曾争论过这个问题。而先哲苏格拉底甚至用最宝贵的生命论证他的答案-----“我身为雅典公民,一定要遵守法律。法律以不义的方式判我有罪,但我不能因此而违反法律!”由此我们可以知道他是主张恶法亦法的,而我个人亦倾向于这个答案。并且我们可以从两个方面论证这个问题:
  
  首先,何谓恶法?正所谓一千个读者就会有一千个哈姆雷特,可见所谓的恶法是一个主观性非常强的概念。即便对于同一法律,不同的人也许会有截然不同甚至完全相反的看法,那么,又将以谁的标准来判断一部法律是恶法还是良法呢?历史总是需要时间、空间的距离方能稍稍清晰,而当时身处其中的人们又有谁能保证他的看法一定是正确的呢?而且随着社会的发展,人们的观念也一直在变化,对待同一问题古今看法也许截然不同(比如说奴隶制于现在的我们看来也许极不人道,但在古代或许所有的人都认为那天经地义也是未可知的事)。一个不远的但甚至更加极端的例子或许更能证明这一点,“在哈贝马斯清华的演讲中,有人问及希特勒统治对他的影响时,他说当时在德国的所有人(无论是成年人,老人还是孩子)看来,一切都是正常的,直到1945年纳粹投降,看过集中营的电影后,才知道纳粹德国所犯下的罪行”。因而,我们是无法也不能用今人的观点去苛求前人的,所谓的“恶法”“良法”不是当时的个人更不是作为后人的我们所应该断定的。个人更不可能以其为所谓的恶法而予以违反。
  
  其次,如果法律确实制定得不好,我们是否就可以违反呢?答案依然是否定的。在我看来,法律的精髓之一就在于区分,而社会要发展,同样迫切需要将“实然”与“应然”加以区分,而罗素也曾在哲学一般意义上强调:“这两部分未划分清楚,自来是大量混乱想法的一个根源。”因而,我们可以批判法律的不合理甚至提出自己截然不同的看法,但是我们并不赞成人们违反不合理的法律,即若是有权制定法律的组织通过正当的程序制定的法律,在其辐射的范围之内,只要它还没有被修改或被废除我们就应该认定其效力并予以服从。换言之,人们行为上遵守法律和思想上批判法律应该是两回事,而我们期待的做法是“严格地服从,自由地批判”,以严格服从维护社会之良好秩序,以自由批判促进法律及社会之发展。
  
  当然,形式服从法律,并不意味着在任何时刻任何情况下都应该绝对地服从法律规则,在某些情况下,应该严格服从的不是具体的规则,而是规则背后所追求的价值。否则,在极端的情况下(比如说1882年的帕尔默毒杀祖父案),机械服从现有法律规则甚至会违背法律最基本的追求,进而将法律发展导向一个极为糟糕的境地,而法的发展与人性的塑造过程又是同步的(彭宇案之后,行人见到倒地老人绕路而行就是一个活生生的例子),而这也就有着让我们的社会走向万劫不复境地的危险了,倘真如此,法律也就罪大恶极了!
  
     综上我们认为,虽然法律不是神意,而是人意,是一种人为的约定、又有修改的必要,但是绝不能因此而轻视它的价值,只有坚定不移地遵守法律、执行法律,才能使人民同心协力,使良好秩序得以维持,社会得以理性发展。因而,我们主张原则上绝对服从法律,同时并不排除在极为特殊的情况下公民有违反法律的特权,即所谓的“善良违法”的权利,从而真正地实现法律所追求的价值,使我们的社会良性发展。
  
  二、内心信仰------法律服从何以可能
  
  理论上来说,一套规则、一部法律,不论多么简陋,只要所有的人都予以服从,同样可以起到它应有的维护秩序的作用。然而,人不是机器,国家强制力也许可以让人们一时服从,甚至将其中的很多人体制化,但是若无内心之信仰,法律是不可能永远得到服从的,再严密的法律也有空子可钻,也起不到应有作用甚至最终难逃形同虚设的命运。
  
  因而,虽然“信仰”这个词有点玄,而其解释“人对某种东西内心绝对地相信,永恒地信赖”也似乎过于抽象。但是,有时候,我们又不得不承认其巨大魔力。伯尔曼甚至断言“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。
  
  但可惜的是,中国民众对现行的法律缺乏的恰恰是这样一种信仰,而这也是中国法治的最大瓶颈。“我国现行的法律体系乃是经历了一个世纪的大规模的法律移植运动而得出的产物。制度移植并不代表文化必定发生同步的移植,正如梁治平先生所言:问题在于,这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史、我们的经验,反倒常常与我们‘固有的’文化价值相悖。于是,当我们最后不得不接受这套法律制度的时候,立刻就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则制度,如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识,又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情?我们不是渐渐失去了对法律的信任,而是一开始就不能信任这法律。” 再加之,农业社会的中华民族积累数千年智慧之精髓就在于一个“变”字,“变通”的思想早已深深地烙印在我们的民族灵魂深处,如此一来,以有穷之法律应对无穷之变又怎么能不捉襟见肘呢?
  
  那么,怎样才能培养起民众内心对法律的信仰呢?接下来论述的两点将试图回答这个问题:
  
     三、中国特色-----中国法治“合宜”的必然选择
  
  “中国特色”是一个被说了无数次的词,那么为什么要中国特色呢?
  
  也许我们可以从诸多学者的论述中得到启示:吉尔兹认为法律是一种地方性知识;萨维尼认为法并不是立法者独立创制的,而是本民族世代相袭的“民族精神”的体现,只有民族共同意识及“民族精神”才是实在法的真正创造者,而立法者的任务只是帮助人们揭示其“民族精神”,发现“民族共同意识”中业已存在的东西;而我国著名法学家朱苏力则认为“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”
  
  换言之,任何一套制度都有其存在相应之根基、土壤,草率移植不仅仅是生于淮北为枳的问题,甚至还可能造成整个社会的脱节和混乱。
  
  而正如有人所言每一个人来到这个世界上,他就生活在一个独特的群体中,在历史的过程中这个群体已经形成了一整套的偏见,这些将深深地影响着群体成员的思想,甚至塑造他们的思想。
  
  因而,如果我们要真正地认识自身,中国法律要真正地让民众熟悉,让民众信任甚至信仰必然是要重视传统、先例的。当然,这并不意味着要因循守旧,因为时过境迁,当年的先例成立的理由早已经被历史遗忘。但是我相信,历史虽然已经过去,但是只要拨开历史层层有意无意的伪装,我们总能还原真实,我们总能找寻到中华民族永恒的思想精髓。而我也相信,制度也许会过时,但是其中蕴含的思想及思维方式将永恒。当我们迷茫甚至无路可走的时候,我们一定可以在历史中找到答案,而这才是我们真正需要研究的。
  
  换言之,中国的法律制度必须要立足于中国文化这个土壤,并且将西方的思想精髓加以完美融合,才能真正地开出法治之花!否则,若仅仅是制度的叠加,姑且不论西方的东西是否精良,就算精良也是要水土不服而起着更糟糕的作用的。
  
  而如果说“中国特色”让中国的法律制度实现了“合宜”的话,那么接下来的“人文关怀”就是实现“合理”的必然要求了。
  
  四、人文关怀-----法治的本质价值
  
  对于法律的终极意义,先哲们也有诸多阐述:边沁认为法律要追求最大多数人的幸福;庞德认为法律的根本目的就在于确认和协调各种利益,使它们之间的矛盾和冲突减至最小限度,从而使每种利益得到最大限度的实现;而埃利希则认为法治的核心不在于全面实现严密的法律统治,而在于通过法律引导社会向着实现人之行为而非人之设计的自生自发秩序发展。
  
  而在我看来,无论是“追求最大多数人的幸福”“确认和协调各种利益”还是“引导社会向着实现人之行为的自生自发秩序发展”,它们都体现着一个根本的核心,那就是人类对自身的关怀!
  
  换言之,虽然法律制度的演变与选择因时代、地域和文化而不同,但是有一点是可以肯定的,那就是无论文字如何,具体条文怎样,法治都应该是人类社会发展过程中的理性选择,这种理性选择包含了人类对自身的关怀,包含了人类发展自身的巨大愿望与努力,因而它是能把恰当的人放到恰当的位置上、在恰当的地方和恰当的时间做恰当的事的制度。或者说,法律应该是我们用最理性的做法去追求最感性目标的结果。
  
  那么,什么样的法律才是体现着人文关怀的呢?我想综合一下边沁和罗尔斯的观点或许可以得到我们的答案----最大多数人的幸福并且保障社会最不利者的最大利益。
  
  五、制度设计------法治不容忽视的相关问题
  
    (一)法律制度设计与道德关系
  
  就法律与道德的关系,众人亦可谓见仁见智。大多数人都认为法律与道德密切相关,奥地利法学家凯尔逊认为,它们二者在目的上一样,都是维护社会秩序,但它们却使用了不同的社会技术,法律通过的是秩序制定的社会有组织的强制,道德则通过或者谴责这些无组织的反映来实现。富勒则进一步指出法律与道德是两个既不相同而又密切相关的社会现象,法律不仅受道德的重大影响,有些道德规范还用法律规范的形式表现出来,即法律的“外在道德”,而且法律本身又反过来影响道德,法律对人们道德观念的形成产生了重要作用。而人类法治的历史也表明,没有道德的法治,必然会沦为政治权力的奴隶。
  
  不过,与此不同的是,新分析法学派哈特却主张法律与道德的分离。
  
  我想,哈特之所以如此主张固然有出于方法论上的考虑,但是另一方面,也是更重要的一方面,应该是为了避免以道德的名义强迫法律执行某种道德。而之前说过,法律的精髓之一就在于区分,因此我也主张法律与道德加以区分。
  
  因此,我们可以将这两种思想加以融合,得出新的对法律与道德关系的认识。道德与法律的联系表现在,在法律之中必须体现其道德性,也即法律在制定之时必须考虑道德因素,考虑其对道德的导向。而法律一旦制定之后,就必须与道德分离,即道德就是道德,法律就是法律,不能以法律的标准衡量道德,更不能以道德的要求替代法律的标准,法律与道德应该各司其职。
  
  而由于我国正处在社会转型时期,现代道德正在经受着传统与现代、中国与西方不同道德的碰撞与整合。过去的道德价值或伦理规范在市场经济条件下已备受冷落、排斥和否定,失去了昔日的尊严和社会价值,而新的适应市场经济的道德价值构建又尚未完成和完善,尚未获得普遍有效的尊崇。因此,中国的道德领域出现一定范围内的道德盲区和“道德真空”。
  
  因而,之前所言的从历史中找寻出路,不仅仅是“中国特色”的要求,也是扬弃中国文化重建道德体系的必然选择。
  
  (二)如何构建动态的有机的法律制度
  
  在我看来,一项制度能否被普遍承认并以此来维持一种良好的秩序,实质上也许甚至根本不在于这个制度能否绝对公正,而在于生活在其中的人们到底能够予以多高的认同感。而这种认同感的高低又在于制度权力分配机制与社会实际权力对比能否达到一种有效吻合或者说平衡,达到了平衡,则认同感高,反之则认同感低。
  
  此外,无论是哈耶克对人类有限的认识,还是埃利希对法治在于通过法律引导社会向着人之行为而非人之设计的自生自发秩序发展的论断,都说明法律应该是发展的法律。因而,我们就非常有必要让我们的制度实现动态的发展。
  
  孟德斯鸠曾言“绝对的权力导致绝对的腐败”,因而我们必须构建一种各种权力调节配合而又相互制约的体制。而基于万物都有趋衡特性的认识,我认为非常有必要拥有制度化的方式保障公民有机会自由表达自己的意见和看法,并且同时我们还应当注重扩大社会力量对立法的影响。否则,“公众意见的表达如果仅仅是以个体的形式表达出来,将难以发挥影响立法机关的力量;同时个人由于自觉自身力量的渺小,又造成他失去表达自己要求之愿望,这很容易造成立法机关凌驾于民意之上。”并且人民应该是最高的审判官,如果政府与人民发生争执,人民便是理所当然的裁判者,因为政府不过是接受人民委托的委托人,委托人行为是否符合委托人对他的委托,当然只有委托人才能裁判。
  
  当然,任何制度都不是单一孤立的,一项制度必然要有很好的相关配套措施,只有如我们经常所言的形成一个有机的整体才能真正地得到很好实施。
  
  总而言之,法律制度的设计不应该是如克罗齐所说的那样玩弄权术,“掌权者为了达到自己的目的,有两套相互冲突的武器:一方面是理性化和制定规则;另一方面是制造例外和无视规则的权力。他的最好的策略是找到这两种武器的最佳组合…….规则的扩展会限制他的权力,而太多的例外又会削弱他控制别人的权力”。而应该是“为生民立命”,结合自身特色,并体现人文关怀,从而可以达到让人形式服从并在内心真正信仰并进而很好维护社会之秩序,保障国家之富强,促进人民之幸福。
  
  六、结语
  
  应该说,这是一个很大课题,即便一个法学大家也未必能够说得清楚,更不是我这个仅仅才入学一年多的法学学子所能够掌控。但是,我想,也许我写得内容很浅显,甚至有诸多不对的地方,但毕竟我努力思考过,而这也是每一个法学学子甚至乎我们每一个人都应该做的。再加上基于任何成熟的思想都来自稚嫩火花累积的认识,仍然写下此文,希望借此以抛砖引玉。
作者 :微斯雨 时间:2010-03-06 10:27:00
  
  制度的问题很难根治的,而且很难在短时间内得到解决。感觉写的有点像论文哈,周末快乐。
  
楼主胡与争锋 时间:2010-03-07 10:21:00
  呵呵,看来我还算对得起我们辅导员啊,这就是她寒假要求写的论文来着。。。当然,去掉了那些形式化的东西。。。
作者 :青春浅殇 时间:2010-03-07 11:30:00
  小胡,厉害
作者 :碧水清歌 时间:2010-03-07 19:01:00
  每次看师兄的文章,都觉得头疼。有点深奥的说····
作者 :春风蝶舞 时间:2010-03-07 20:49:00
  部落首页已推荐。
作者 :cwr0000 时间:2010-03-08 13:36:00
  站着说话腰不痛!恶法非法!不多说,扯谈!
作者 :Erikbrook 时间:2010-03-09 10:32:00
  不从源头上解决问题,左右都没有意义啊
作者 :aa01234734 时间:2010-03-09 12:44:00
  我不知道法律有什么有?就算你被侵权了,讨神费力的打赢官司,能不能执行还打个问号?。。。。。。。。。
作者 :panmingju 时间:2010-03-09 13:14:00
  和谐~~
作者 :青春浅殇 时间:2010-03-10 09:08:00
  现在这个社会,有点乱....
作者 :飘月虚痕 时间:2010-03-12 00:41:00
  向左?向右?
  ╮(╯▽╰)╭
作者 :欺骗证据 时间:2010-03-15 10:38:00
  法律经过这么些年的普及啥的慢慢让中国大众对他有个印象跟记忆了,知道这“小子”不要得罪,得罪了是要倒霉的,但要上升到“神圣不可侵犯”的高度那估计很难,起码目前很难。
  1、中国历经了几千年的“人治”,已经习惯有人来管治,已经是一种印到骨髓里的习惯,“法治”这个外来物目前还没被普遍接受、信仰。看看无摄像头,无交警值守的红绿灯路口就知道。
  2、再就是大众对“法治”的不信任,做不到“公正、无私”。又如何让人信任,不信任又何谈信仰他,要想让法治深入人心起码得先做到“公正、无私”。看看同样的案件,因不一样的人导致不一样的结果就知道。
  为什么“法治”做不到“公正、无私”呢,我个人理解是两个方面原因:执法的人与司法独立。
  1、执法者首先也是社会大众、也是一个中国人,中国又是一个“人情社会”,加上法律在他心中估计也没达到“神圣”的地位,自然会有这样那样的人情出现,所以在执法的过程中因为人情、关系而改变事情的处理方式与结果那也是必然的了。
  2、法院,检察院只是表面独立的,受最高法院、检察院独立管辖的,但地方政府也是有办法影响的,你在我一亩三分地混,我建议建议安排个人进去不过分吧,有人了那还不好办事啊。你的财政还没独立吧,是统一财政拨款的吧,得到我手里领钱吧,不给面子你想不想盖房子、买车子了。
  综上所述,法治建设的路还很远啊。
  以上纯粹是法律从业后的一些个人感受。
作者 :allen340 时间:2010-03-15 13:08:00
  说啥呢,唉……
作者 :sjbttl 时间:2010-03-15 20:23:00
  与12#同感,我看就不要左走右走向前走吧。

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