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【老金拍案】深度剖析《快播案》性质及法律适用问题探讨

楼主:金易恒 时间:2016-01-10 10:08:03 点击:2607 回复:3
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  【老金拍案】深度剖析《快播案》性质及法律适用问题探讨


  文/金易恒

  作者声明:本文仅为作者针对时事报道所发表的评论文章,不作他用!未经作者本人书面授权同意,任何人不得另行全文下载转发,或挪作他用;若发现他人未经作者本人书面授权同意而另行全文下载转发、或将本文非法挪作他用,作者将追究其法律责任。


  一,从公开的完整庭审记录来看,快播案检辩双方的争议焦点主要有以下方面:

  1,检方认定的事实及证据主要是:

  1)扣押了4台服务器,经委托某鉴定机构鉴定:硬盘存贮空间的70%视频文件被鉴定为淫秽视频;

  2)快播通过在用户点击淫秽视频播放前置入商业广告赢利;

  3)快播公司及责任人在明知播放器被不法网站利用来传播淫秽视频的情况下仍然允许这些淫秽视频在其播放平台被用户点播,而4台服务器硬盘的缓冲存贮空间被鉴定出存有27000个淫秽视频就是“快播公司传播淫秽视频”的物证;每个视频在播放前植入的商业广告是收费广告,从而认定快播公司通过允许用户在其播放平台点播淫秽视频来植入商业广告获利,存在以牟利为目的的“帮助传播淫秽物品”的犯罪事实。

  公诉人基于以上三项已查明的事实,认为快播公司传播淫秽视频的犯罪情节已经超过了“情节特别严重”的程度,快播公司及责任人依法应承担刑事责任,为此,公诉人建议对快播公司CEO王欣判处10年以上或无期徒刑。

  2,辩方的质证意见及法律意见大致是:

  1)对犯罪现场的物证查扣应有原始扣押痕迹记录及犯罪物证的物理辨识特征记录,通俗点讲,就是要在犯罪现场查扣犯罪物证时应对该物证拍下查扣过
  程的视频或照片存档,本案犯罪物证为4台服务器,其存档照片不是来源于侦查机关在犯罪现场查扣物证过程中所拍下,因而在法证上,这些硬盘来源不明确,导致物证来源存疑。
  其次,辩护人还对公诉方用IP地址来确定服务器硬盘归属提出质疑,进一步证明硬盘来源存疑。

  2)快播在播放视频前置入商业广告的赢利模式究竟是否属于从用户播放淫秽视频中谋利?辩护人认为快播提供视频播放平台本身是免费的,在播放视频前置入商业广告赢利与用户播放淫秽视频之间没有因果关系,快播公司没有从淫秽视频中牟利。
  对于辩护人的上述质证意见,老金认为深度不足,尤其没有将“商业赢利的正当性”通过同业判例举证来加以证明,这将给合议庭对快播公司的赢利性质留下不确定性判断空间,可能会影响到一审判决的准确性。

  对此,老金补充如下质证意见:
  第一,以电信、移动、联通为例,电信、移动、联通属于以赢利为目的的商企,赢利是企业生存的唯一手段及商业存在价值,而电信公司的赢利模式由通话、短信、互联网流量三部分构成,其中以短信为例,每发一条短信收取0.1元,这就是电信公司的短信赢利模式,而这一赢利模式无论对正常短信还是对诈骗短信,其收费标准是一样的,都是0.1元。电信短信的经营模式是对用户发送的短信计次收费,发送一次计0.1元,至于短信的内容、字数多少是不作区分鉴别的。这就给诈骗短信提供了可乘之机,利用短信群发进行诈骗,诈骗案频发后,电信公司会在后台对短信设置了“诈骗辨识词语过滤”监控软件以对诈骗短信予以拦截,但是,诈骗词语层出不穷,当诈骗者发现诈骗短信被拦截时,会用新词语来绕开拦截,故有“一夜情”用“液*夜*情”来代替,从而逃脱电信公司监控软件的拦截。所以直至今天,电信、移动、联通的诈骗短信及非法短信仍然存在,根本无法完全被拦截掉。
  但是,电信公司对每一条诈骗短信都收取了0.1元的短信费,这是否意味着电信公司就是从诈骗短信中赢利了呢?这正是快播案检辩双方争议的焦点!
  老金认为,电信公司对每一条包括诈骗信息在内的短信收取0.1元是基于合法的基础性商业运作赢利模式,通俗点讲,就是对每一条短信收取0.1元的平台过境费,不是专门针对诈骗短信所建立的非法赢利模式。
  比如某一诈骗短信导致用户A损失了10万元,但在诈骗短信发送之后的诈骗过程中电信公司并未从中谋利,并且对这一诈骗后果毫不知情,如果因此指控电信公司明知短信发送平台含有大量诈骗短信而不转型、依然在传播诈骗短信并从每一条诈骗短信及非法短信中收取0.1元短信费的行为已涉嫌构成“帮助传播诈骗信息”的犯罪事实,那么电信、移动、联通的相关责任人是不是都应该承担刑事责任?很显然,至今为止,执法部分虽然查获了大量的以通过电信短信平台群发大量诈骗短信为手段以诈骗电信用户财产为目的的电信诈骗团伙,但没有电信、移动、联通的CEO及相关责任人因此被指控从诈骗短信中获利而承担刑事责任,其法理依据就是:电信公司确实没有专门从诈骗短信中获利(有关判例,读者可自行搜索)。

  第二,宾馆酒店的商业运作赢利模式是为客人提供房间并收取以天为单位计次的入住费用,从执法部门查处的大量以宾馆酒店房间为嫖宿场所的卖淫嫖娼案来看,宾馆酒店并未因为在客观上提供了嫖宿场所而承担刑事责任,这是为什么?这是因为宾馆酒店无论对正常客人还是对卖淫嫖娼者(有的宾馆是心知肚明的),在收费标准上是一视同仁的,没有对“卖淫嫖娼”额外进行提成收费,这说明宾馆酒店在不知情或假装不知情(无法认定是否为假装)的情况下针对卖淫嫖娼者开房收取的只是依据其商业运作赢利模式而制定的统一收费标准,而统一收费标准是针对所有客户所制定的,而不是针对卖淫嫖娼者制定的,宾馆的赢利完全基于其出租房间的合法性商业运作模式,其赢利在依法纳税后受法律保护,与客人卖不卖淫嫖不嫖娼的行为发生与否无因果关系!(有关判例,读者可自行搜索)
  反之,象洗浴中心这样的娱乐场所如果提供嫖宿场所并从中提成,其经营性质及赢利性质则完全不一样!(有关判倒,读者可自行搜索)

  第三,通过上述两大旁证不难佐证以下事实:
  快播公司与电信及其它网络公司一样是以赢利为目的的互联网商企,企业通过工商注册批准这一事实足已证明其通过商业运作的赢利模式具有合法性!
  快播公司的主要商业运作模式是在互联网上向网络用户免费开放软件播放平台供用户播看视频;
  而赢利模式是通过在用户播放视频前置入与播放视频内容无关的商业广告来获得广告费赢利。
  商业广告的置入针对的是所有待播放的视频,即使播放的是央视新闻,也一样会在视频播放前置入商业广告,因此,快播在用户播看视频前置入商业广告的赢利模式是快播作为商企的存在价值,没有赢利的商企是不存在的(企业亏损与没有赢利是两个完全不同的概念,亏损是因营业收入不足以抵消经营成本造成的,如果快播没有广告收入,就等于没有营业收入,这个,连红十字会也做不到),这是基本的工商知识。
  所以,快播通过在用户播放视频前置入商业广告赢利的性质属于正常的商业行为而非针对淫秽视频牟利的不法行为,这是基于其商业运作的基本赢利模式。
  其次,当用户拖拉淫秽视频链接到快播播放器平台播放时,快播器播放软件识别到的信号是播放器被点击的信号,传导的是“有用户选择了快播播放器播看视频”这一信号,播放软件接受这一信号后先插入预备好的商业广告播放,广告之后自动播放用户点击的视频,这说明:快播的商业广告在前,用户播放的视频内容事先是无法预知的,而能够预知的就是播放平台嵌入的110监控软件中的禁播识别词语,如果视频中不触犯110监控软件中的禁播识别词语,播放器就不会拦截这些视频,这与电信过滤短信中的已知可辨识诈骗信息、宾馆贴出的禁止卖淫嫖娼的告示是一回事!
  和电信也只能过滤己知可辨识诈骗信息一样,快播的110监控软件也只能拦截已知可辨识禁播视频,无法拦截未知尚不能辨识的视频。所以,犹如电信收取的只是基本短信费0.1元与诈骗获利无关一样,快播置入的商业广告只是其支撑快播商业广告赢利模式中最基本的广告播放次数而与传播淫秽视频获利无关。

  第四,在播放器上看过视频的网友都知道,播放器本身是看不到视频的,要看视频,首先要有可点击的视频链接地址,点击视频链接地址后再选择用哪个播放器播放,这是在播放器上播放视频文件的基本操作常识,辩护人为什么不当庭演示呢?


  二,关于快播案的法律适用问题探讨(仅限于《刑法》):

  快播案的争议焦点不在于取证程序的合法性问题上,而在于关乎本案定性的商业广告置入行为是否合法的问题上!
  这是本案辩护在整个庭审过程中侧重失衡的辩护败笔,如人民日报所称的那样,即使快播案的辩护再精彩,也不配给予掌声,但老金不给予辩护人掌声与人民日报的观点完全不同,老金不给予辩护人掌声的原因在于:辩护人花太多时间去质疑物证的来源,质证误区往往是全而不锐,质证应质在法证逻辑不可逆的七寸上,而不是从头至尾都要过滤一遍,IP地址通常情况下可以被用来锁定电脑归属,更换IP地址只是特例,辩护人及被告人要用特例来推翻常识,这是钻牛角尖,是典型的辩护误区,并因此落下了“狡辩”的口舌话柄;而合议庭也只会支持符合常识性的证据。
  本案辩护最大的辩护误区就在疏于抓七寸,而斤斤计较于每一个细节,有人说,细节决定成败,但这要看是哪方面的细节,蛇的全身都是细节,但最关键的细节在七寸处!
  本案的辩护重点应放在“快播在视频播放前置入商业广告赢利是正常合法的商业行为”这一关乎本案定性的焦点上,并通过旁证博引有利于被告人的同业已决判例来让这一本案焦点燃烧起来,点亮本案的辩护之炬,为被告人照亮一条通往无罪或可以免于刑事处罚的轻微罪目的地的通道!
  有关电信网络的已决判例应该适用于快播案,而已决判例是可以举证的,辩护人没有通过对已决判例的举证来为快播案的商业赢利模式定性提供足够的法证依据,这将给合议庭对“快播案置入广告的赢利合法性”留下不确定判断空间,对此,老金虽然不会给“快播案的辩护”以差评,但也不会给以好评,只能说:辩护虽然很精彩,重点仍然未突出;判决果真十年刑,二审辩护当纠错。
  从本案表象特征来看,可以被套用的《刑法》条款有以下:

  《刑法》第三百六十七条,用以作为鉴定本案涉案视频是否属于淫秽物品的法律依据,鉴定机构的结论是:快播案所涉及的淫秽视频属于淫秽物品,本条法律适用于本案对查获的淫秽视频的法律界定;

  《刑法》第二百八十六条之一(一),用本条法律界定快播公司及责任人是否犯有“拒不覆行信息网络安全管理义务罪”,很显然,快播公司在视频播放前端植入了110过滤软件并积极与深圳网警配合,无证据证明快播公司及其责任人犯有“拒不覆行信息网络安全管理义务罪”,因此,本条法律不太适用于快播案;

  《刑法》第二百八十七之二,用本条法律界定快播公司及责任人是否“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供了互联网接入、服务器托管、网络储存等技术支持”的犯罪事实,根据本案辩护人的质证意见以及老金的补充质证意见,没有证据可以证明快播公司及责任人在明知他人利用快播播放器实施犯罪而为犯罪分子提供互联网接入(注意:快播公司不具有为犯罪分子提供互联网接入功能,能够提供互联网接入的只有电信、移动、联通、广电等电信类服务商)的犯罪事实,而服务器缓存是播放器用以对被播放文件进行预读缓存以避免播放卡壳的技术支持,是所有具有播放功能的互联网企业必备的硬件服务平台,且是提供给所有在线的播放器用户使用的,不应被认定为是用来专门为犯罪分子提供的储存空间!
  从播放效果的技术提升出发,快播播放器将视频文件预读到服务器缓存区再播放只是为了避免视频播放过程出现卡壳的自辩在技术上是成立的且是必要的,但这一自辩仍然因为技术原因而缺乏明显的说服力,为什么?
  从技术角度出发,如果是为了提升视频播放效果而临时建立视频数据缓存区,技术上应做到在该视频被播放完毕之后,播放器应对视频缓存区缓存的已播放视频数据进行自动刷新,使刚刚播放的视频数据被覆盖或清除,这好比车站的小件寄存处一样只是临时寄存客户物品,受时间限制,这样做的好处是:一是播放器本身不存留用户点播的视频数据,不会造成二次传播嫌疑,二是可以大量节省服务器缓存空间,降低企业运营成本。
  从侦查获得的相关证据来看,快播播放器在用户点击视频播放之后甚至在断电之后,该淫秽视频依然存在于服务器硬盘中,这说明用户点击播放的淫秽视频被快播保存了,再自辩称这些视频数据是缓存数据就说不过去了,无法与视频数据的最终储存形态相印证,成者说是矛盾的!因此,这一自辩是不能令公诉人信服的,触犯本条法律规定中的“网络储存”禁忌嫌疑存在,从这一点看,本条法律似乎适用于快播案。
  但是,快播保存用户点击的视频文件的动机是什么?是为了二次传播淫秽视频牟利吗?
  从辩护人意见及被告人的当庭陈述来看,快播对缓存区的视频碎片进行了加密处理,任何用户(包括快播公司员工)直接在快播播放器上是无法点击播放保存在缓存区的视频碎片观看视频的,需要专门的解码使碎片还原之后才能被播放,这也许是鉴定方为什么要将硬盘从服务器中拆出来的原因之一吧。
  以上事实说明快播在主观及客观上,对已保存的视频数据采取了技术加密,有效防止了淫秽视频的二次传播,不存在传播淫秽视频之主客观动机及事实,从疑罪从无的审判原则出发,本条法律同样不太适用于快播案;

  《刑法》第三百六十三条是指以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利”的犯罪,快播播放器本身不具备上述功能,也没有对用户利用快播播放器播看淫秽视频这一行为进行任何形式的收费,而置入的商业广告与播放的视频内容根本无关,指控犯罪不能用偷换概念、移花接木的嫁接手段来将正常的商业运作赢利模式强行植入到快播案中作为专门从淫秽视频中牟利的犯罪证据来使用,若合议庭依据本条法律对快播公司CEO作出十年以上判决并最终生效的话,那么,依据本案判例,执法部门就有法律依据取缔所有现有的电信公司、腾讯等网络公司的经营权,并将追究因帮助传播诈骗短信、帮助传播淫秽视频而犯下的刑事责任,那现有的中国电信企业和互联网企业还能继续存在下去吗?
  因此,本条法律也不太适用于快播案,否则,一旦形成同业判例,将弊大于利,这是合议庭应高度重视的法律适用问题,公诉人不能因为办案需要而对法律条款作出个性化的司法解释,应该考虑和强调司法解释的共性!否则,将使现有的电信企业、互联网企业在有罪判决的快播案面前无所适从,从此陷入“经营与法律”互掐的尴尬境地。

  《刑法》第三百六十四条其中有一项单指传播淫秽物品就能获罪,而与是否牟利无关!而且注意了:触犯这条法律,即使情节严重,最高也就两年有期徒刑,众里寻它千百回,总算找到一条比较适用于快播案的法律了,这条法律也许是缓和检辩双方争议的最佳选择,对公诉方而言,可以给快播责任人定罪,对辩方而言,可以给当事人争取缓刑或免于刑事处罚,对于合议庭而言,怎么判都不会感到太为难!
  本条法律弥补了第三百六十三条的不足,认定传播淫秽物品罪不以牟利为唯一法律界定标准,快播在经营过程中虽未从淫秽视频的播放行为中牟利,侦查人员在其服务器中查获了大量经鉴定为淫秽物品的视频之事实,快播有储存淫秽视频之事实,并因其在线储存了大量淫秽视频而加大了传播淫秽视频的风险(具体看合议庭如何认定),基于上述事实及传播风险,本案适用这条法律的可能性较大。
  很显然,网络技术本身的漏洞导致淫秽视频泛滥不能成为网络经营者免职的理由,从4台服务器硬盘中被鉴定出27000个淫秽视频这一事实(除非这一事实被法庭所否定)来看,快播本身就是被淫秽视频传播的对象,但是,快播公司及责任人不存在传播淫秽视频之主观故意,依法不能被认定为“情节严重”,依据本条法律,或对快播公司责任人作出免于刑事处罚或缓刑的判决,而快播公司在网络堵漏技术开发上的惰性让不法分子钻了空子,应对快播公司施以行政处罚来敦促其不断开发网络堵漏技术来改善播放器过滤功能,以减少淫秽视频的传播频面。

  本案公开审理的是影响广泛而深远的网络技术性案件,一审合议庭所作出的判决也将带有极高的法证技术含量,其判例效应必将影响深远,本案能否作出公正而富有智慧的判决,不仅仅在于合议庭坚持司法独立的审判原则,顶住来自官媒与网民两方面所施加的舆论压力及影响,还取决于合议庭对法律的恰当适用!!!


   附录:【老金拍案】专辑 http://bbs.tianya.cn/post-free-3083451-1.shtml
楼主金易恒 时间:2016-01-13 21:52:19
  AV国的道德价值观 http://bbs.tianya.cn/post-free-3083451-1.shtml

楼主金易恒 时间:2016-01-14 10:32:47
  在中国,有没有能力彻底杜绝淫秽视频又不影响健康视频在网络传播?我看完全可以有!
  中国科学院、中国工程学院是干什么的?是干科学技术的,两院院士中有没有网络技术专家?肯定有!
  要走中国特色的社会主义道路,仅有政治、文化、立法及司法先行是不够的,科学技术同样也要走中国特色的社会主义道路,两院应为此担当重任,成立中国特色的网络技术科研实验室,研制出一种适用于中国特色的网络视频文件格式及相应的网络视频播放器,任何境外的淫秽视频想在中国互联网上传播将不会找到与之文件格式相匹配的播放器!有了这样的中国特色的网络视频专用技术神器,将会与中国的法律无缝对接,形成一道拒绝境外淫秽视频入侵的巨无霸淫秽视频屏蔽技术法网,确保中国的青少年个个象天使一般纯洁无邪地成长为共产主义接班人!

  只有想不到的,没有做不到的,中国的两院院士们、中国的互联网巨头们加油,历史的重任落在了你们的肩上,你们责无旁贷,应为建立和完善中国特色的互联网技术作出历史性贡献!
楼主金易恒 时间:2016-01-15 07:48:28
  http://card.weibo.com/article/h5/s?from=timeline&isappinstalled=0#cid=2304184cd1c1670102w10f&from=1057093010&wm=3333_2001&ip=49.98.156.204

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