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【诉讼策略】刑辩金氏刀法(适用于“无罪辩护”)

楼主:金易恒 时间:2017-05-13 22:15:03 点击:18 回复:0
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  质疑重大冤假错案;分析大案诉讼策略,推理即时悬疑案件

  【诉讼策略】刑辩金氏刀法(适用于“无罪辩护”)

  文/金易恒

  2017年5月13日

  【版权声明】:本文未经作者本人书面同意,不得全文复制转载!(允许转发链接)


  周泽律师今天发表了一篇博文,标题是“【也谈刑辩律师需要哪些专业技能】毛立新律师发表的《刑辩律师需要哪些专业技能?》”,博文的主要内容是:
  “毛立新律师强调刑辩律师需要四种能力:一是法律思维能力,包括无罪推定思维和批判性思维;二是法律解释能力,即理解和运用法律条文的能力;三是证据分析能力,即从证据推理认定案件事实的能力;四是论证说服能力,包括论证、反驳与逻辑运用能力,沟通说服能力等。尚权资讯丨毛立新:刑辩律师需要哪些专业技能?
  我评论说:立新是从纯技术角度而言的。很多案件,不仅需要这些能力,还需要有高瞻远瞩、省时度势的局面判断和攻守谋划能力;顽强不屈、坚韧不拔的斗争能力;不计成本、不惜代价的牺牲与奉献能力。……”。
  周泽律师的博文对毛立新律师所总结的刑辩四能力所作的补充意见,老金深以为然并完全赞同。
  对于毛立新律师所总结的刑辩四能力,老金认为,从严格意义上来说,这完全不属于什么刑辩技术,而是学院派的基础性刑辩理论,作为法学院毕业的学生,都是必须掌握的法学理论知识,但即使是这样的教条理论,现在的大部分刑辩律师在实际办案中也未必能记住,更别说掌握了。
  周泽律师所补充的刑辩技能属于实战派中较为强势的刑辩方式,是具有针对不同个案来审时度势、谋划攻守策略、对不同个案进行不同感悟而制定的高级刑辩技能。
  但是,即使将毛立新律师所总结的四条刑辩教条理论加上周泽律师所补充的实战刑辩技能去应对当前的刑辩工作是远远不够的!
  老金认为,自改开之后建立律师制度以来,也就有了专职刑辩律师,但至今无人敢于突破刑事辩护中仅有的“质证思维”,无论名气多大的律界大腕,他们在为当事人做无罪辩护时,也始终陷在公诉人划定的圈圈内打转转,仅以“质证”为谋略,从而在法庭上自始至终是被公诉人的公诉思维牵着鼻子走的,从表面上看,有实力的辩护人面对公诉人的当庭举证似乎都能作出强有力的质证反驳,但这样的质证反驳是被动的,是无法用链条式的逻辑思维来系统性地完整反驳公诉举证时的公诉思维,对于公诉人的举证,辩护人常常是见山说山、见水说水,其质证意见完全不具有系统性、逻辑性和链条性(比如李天一案),不少质证意见甚至在不经意间成为了坐实、支持公诉观点的推手以及将案卷中的侦查疑点潜化为了辩护疑点从而使非法证据合法化,典型案例:复旦投毒案的二审辩护!
  除了这种在无罪辩护中仅以“质证为谋略”的刑辩思路之外,还有没有“不会被公诉人牵着鼻子走而只在公诉人划定的圈圈内打转”的创新型刑辩思路呢?就目前在网络上公开的各大名律、名案辩护词及庭审笔录来看,老金还没有看到过,这正是当今司法环境下无罪辩护成功率仅为0.5%的根源之一(司法腐败则是根原之二)。
  痛定思痛,老金决意打破当今刑辩思维的局限性,在2013年李天一案二审之后,对当今刑辩思路作了深度思考和研究,并由此提出了刑辩新思维的《举证式无罪辩技术》,老金自称为《刑辩金氏刀法》,并应用《刑辩金氏刀法》为李天一案申诉写了“李天一案申诉词”并在网络上公开发表了“李天一案申诉词(网络版)”,刑辩金氏刀法的特点在于一个字:“新”,突出的是刑辩技术的新思维、新思路。
  刑辩金氏刀法的关键要领就是要求“经过阅卷研判后决定为当事人做无罪辩护的辩护人,其刑辩思维一定要让自己在法庭上能自信的与公诉人平起平坐,在证据的析释思维上、在法庭上的诉辩对抗中,辩护人始终能够与公诉人形成完全对等的强战术对抗。只要你决定为当事人做无罪辩护,就绝不能只将案卷证据视为控方所独有任其所为的有罪证据,你仅仅只有阅卷并只能对案卷证据提出质证意见的份;而是要将案卷视为你刚刚到手的侦查证据,你要带着无罪思维的侦查视角去审视案卷中的每一份证据,从个证、个证与个证之间去发现、挖掘出可以证明当事人无罪的元素为我所用,形成可以用来当庭举证的无罪证据”。
  在辩护人做无罪辩护的个案中,案卷材料中或多或少都会潜伏着N条无罪证据链,辩护人在阅卷时要首先运用刑侦思维并从刑侦视角去研判、去析释案卷中的每一份证据,以挖掘出一个又一个无罪证据并根据相应的逻辑链条形成不同逻辑链条的无罪证据链,以备当庭举证被告人无罪,而不是仅仅只用质证思维去阅卷、去质证,仅用质证思维去阅卷,结果只有一个:被动挨打!
  辩护人对案卷证据一定要进行分类、归类。怎么归类?老金认为应将案卷证据归为如下两类:
  第一类:明白而无异议的无罪证据,应归为第一类;
  第二类:单一看起来疑似有罪证据的,应归为第二类;
  证据归类之后,一旦案卷中潜伏着显而易见的第一类无罪证据,那么辩护人的阅卷功课就要放在第二类证据的析释研判上,通过逻辑分析、推理以及各种逻辑(证据逻辑绝非是单一的,具有多重逻辑性)的相互印证来找出最佳辩点(辩点同样不是单一的),通过对第二类证据去伪存真的析释之后,你就会发现第二类证据中同样也会潜伏着N条对当事人更为有利的无罪证据并将它们转化归类到第一类证据中去;对第二类证据中不能转化为无罪证据的疑证部分,辩护人绝不能因此就简单认定为这些疑证就是有罪证据了,而是要继续用刑侦思维去研判它们是否属于“非法无效证据”,一旦找出破绽,认定其中有非法无效证据,将通过申请排除非法证据的程序加以排除之。
  辩护人通过仔细阅卷并对每份证据遂一析释后,确定当事人无罪的,也就在心里建立起了当事人无罪的自由心证,然后通过对案卷证据进行分析归类,将这些单一看起来似乎都是公诉人用来证明嫌疑人、被告人有罪的证据通过你的析释、有逻辑的串联之后变成更加有力的无罪证据,或者是可以排除的非法证据。
  辩护人通过阅卷技术从第二类证据中找出破绽并将单一个证经逻辑串联后成为无罪证据链来证明你最初的自由心证是完全正确的,这就是《刑辩金氏刀法》的核心价值所在。
  下面就是刑辩金氏刀法的具体刑辩思路:
  案卷中的第一类证据是无罪证据,是可以被辩护人用来当庭举证的;
  假设案卷中指控嫌疑人、被告人有罪的第二类证据中有A、B、、C、D、E、F、G、H……等等,假设你最初的自由心证A是无罪证据或为非法证据,首先将A证据与第一类证据去逐一比对,看是否与第一类证据中的某一或某些证据相矛盾;其次是与第二类证据中的B、C、D、E、F、G、H……去逐一印证,如果能够印证,再看是否印证得毫无破绽!有不少看似相互印证的同案嫌疑人、被告人之间的供词、嫌疑人、被告人供词与证人证言之间是否存在漏洞破绽,比如说同案嫌疑人、被告人之间就某一关键事实的上百文字供词完全相同、只字不差,神一般的印证吻合着,这就有问题了,最可疑的地方就是审讯人员通过对嫌疑人或证人进行了“引供”并由此形成串供,当辩护人看出这一疑点之后,就必须尽快申请调看嫌疑人接受讯问时的同步录像,以同步录像这一事实证据来证明你的质疑,使之成为确凿的非法证据以备申请庭前会议予以排除;
  其次是看第二类证据中是否存在与A证据相互否定的矛盾证据,如果存在,至少要找到两个以上与A证据相矛盾的矛盾证据,再利用这两个矛盾证据形成“用以否定A证据”的颠覆性质证证据链,在对A证据进行质证时来否定A证据的真实性,通俗的讲,就是要善用案卷中的“矛”去质证A证据的“盾”;
  第二类证据中的B、C、D、E、F、G、H……等证据依次类推,并在质证基础上从中再找出多个颠覆性的无罪证据,这些颠覆性无罪个证之间以及与第一类无罪个证之间要进行逻辑串联,以形成确凿的N条无罪证据链用以无罪举证,或者从中找出非法证据申请排除,特别是对被告人的讯问笔录要进行仔细反复的研析,要从生活常识所形成的逻辑思维去推断其合理性,一旦发现被告人的讯问笔录存疑,辩护人应立即采取以下两步骤进行核实,以便释疑或证实你的判断,核实步骤如下:
  第一,尽快安排时间会见当事人,详细询问公安人员审讯当事人的细枝末节(辩护人向当事人核对其本人接受讯问的细节以及其本人的指认笔录、与其本人相关的书证等是完全合法的,不会触踫《刑法》男306条高压线;但切勿随便向当事人去核实同案嫌疑人、被告人的供述以及证人证言的真实性,这是禁区、雷区,切勿踩踏!),以核实并判断出该讯问笔录的形成过程中是否存在非法取证的各种情形;
  第二,尽快去法院或检察院申请刻录当事人接受审讯的同步录像光盘(如案卷中有同案嫌疑人讯问笔录,根据情况和需要,可一并申请刻录同案嫌疑人、被告人接受讯问的同步录像光盘),以核实并判断出嫌疑人、被告人以及同案嫌疑人、被告人讯问笔录的形成过程中是否存在非法取证的各种情形。
  经以上两步骤核实之后,一旦辩护人判定当事人的讯问笔录(包括同案嫌疑人、被告人)为非法取证所形成,依法属于非法证据,就应在开庭前果断向法院提出申请,要求召开庭前会议,以排除非法证据。
  以上功课只是阅卷工作,《刑辩金氏刀法》的核心技术是将案卷中的第一类证据以及第二类证据中的无罪证据用“证据清单”形式一一列明(应该象公诉人举证一样,根据逻辑证明关系一组一组的举证,以形成无罪证据链来强化证力),并依据法庭规则于开庭前递交给法庭,以示在法庭调查阶段,辩护人需要当庭进行无罪举证!
  辩护人只有充分利用法律的审判规则程序,当庭用无罪举证的方式为当事人做举证式无罪辩护,才能有效摆脱公诉人牵着你鼻子走的绳索,同时,辩护人用“无罪举证”这根绳子反过来去牢牢拴住公诉人的牛鼻子,在法庭调查的后半场,将由辩护人牵着公诉人的牛鼻子绕场一周,按照辩护人预设的无罪辩护思路走向法庭调查的终点站,这才是给当事人做的“最为充分的、最为主动的、最系统性的、最具逻辑性的、最完整有力”的无罪辩护!
  以上是《刑辩金氏刀法》的庭审技战术,但即使你设计好了这样强有力的、强对抗性的辩护技战术,也未必就能按照你预定的辩护策略顺利的、全部的去实施这些技战术,因为控审双方一旦看到辩护人于开庭前递交的举证清单之后,一定会不约而同的在心里套用电视剧《人民的名义》中的一句台词:“汉东不允许有这么牛逼的律师存在!”,因此,辩护人还需要预见到控审双方在获知你的辩护意图后将对你所要采取的各种阻截措施,这就需要辩护人在庭上庭下做好预案,要做好并防止因当事人被逼而随时辞退你的心理准备,这就需要辩护人在制定辩护策略的同时就必须做好防范性预案,并用敏锐的刑侦思维能力(这不是说让你去对个案本身再进行取证,老金是坚决反对刑辩律师以不合法的手段私自进行取证的,目的是要规避《刑法》第306条高压线)去密切关注、获取侦控审三方联合起来逼迫当事人辞退你的违法动态证据,以备及时进行自卫与反击。
  法庭上的刑辩技战术只要准确到位,辩护预案能得以充分发挥并实施,就一定能扳住公诉人的牛鼻子,最后让公诉人只能依法跟着你的无罪辩护思路走,因为诉审双方并无法律依据可以对“辩护人做无罪举证的诉讼行为”说不,否则,在剥夺辩护人举证权的情况下,庭审将无法进行下去!
  控辩之间对等的强技术对抗是辩护人做无罪辩护的基石,辩护人若在不具备强技术对抗的情况下为当事人去做无罪辩护,都属于徒有虚名,辩护人若在法庭上不能与公诉人形成对等的强技术对抗而去做所谓的无罪辩护时,则案件的输赢走向将完全由在法庭上气场强大的诉方来决定。
  辩护人如何确立自己在法庭上的强大气场呢?这绝不是靠拍桌子、怒吼、拍照录像、事先上网发帖炒作等非技术行为来确立的,而是辩护人应事先对个案下了十分的功夫,备足了十分的功课,才能娴熟并充分运用《刑辩金氏刀法》在法庭上与公诉人打一场漂亮精彩的诉辩对攻战。
  中国律师界的刑辩思维急需改变了,这不是个别律师需要改变的问题,而是整个律师界整体上需要改变的问题,必须抛弃掉陈旧的学院派教条式辩护程式!
  我们究竟要改变什么?那就是要改变“刑辩律师在法庭上只会质证不会举证的被动式刑辩思维”!
  《刑诉法》第一百一十三条:“公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留,对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人,应当依法逮捕。”
  这条法律明确规定了侦查机关所搜集形成并移送检察机关审查起诉的案卷证据中包含了“无罪证据”,这是辩护人利用案卷中的无罪证据当庭为被告人做无罪举证式辩护的法律依据!
  《刑诉法》第四十九条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”
  这条法律规定:在公诉案件中,控方只负责“用以证明被告人有罪”的举证,换言之,控方不负有证明被告人无罪的举证责任。
  将这条法律进行延伸解读可知:辩护人要为被告人做真正意义上的无罪辩护,就必须用无罪证据来证明被告人无罪,辩护人依法就要承担“用以证明被告人无罪”的举证责任!
  因此,对于公诉案件,控方只举证被告人有罪的证据,如果辩护人要对当事人做无罪辩护又无“无罪证据”拿出来举证时,这就超出了控审双方的容忍程度,必然会遭到控审双方的蔑视性打压,所以,辩护人在为当事人做无罪辩护时仍按“僵化的常理”出牌,在庭审过程中仅以质证思维就想要取得无罪辩的成功,其成功的平均概率仅为0.5%。
  为此,辩护人必须运用老金创立的《举证式无罪辩技术》即《刑辩金氏刀法》来针对每一起个案制定相应的无罪辩技战术,以此新型刑辩策略及相应的刑辩技战术来充分为当事人做真正意义上的无罪辩护,要充分利用案卷本身的无罪证据链去击垮控方的有罪证据链,才能为被告人真正有效地推翻掉起诉罪名,只有这样,辩护人为当事人所做的无罪辩护才是真正意义上的无罪辩护!
  《刑诉法》第四十九条明确规定:公诉机关只承担证明被告人有罪的责任,但根据刑诉法第一百一十三条的明确规定,公安机关在搜集可以证明嫌疑人有罪证据的同时,也必须搜集可以证明嫌疑人无罪的证据,这说明任何一起刑事案件中,其案卷中不会只有证明嫌疑人有罪的有罪证据,其中必然也会有可以证明嫌疑人、被告人无罪的无罪证据,而案卷中的无罪证据,公诉人是不可能当庭举证的,因为公诉机关无此法定责任;而辩护人要为被告人做无罪辩护时,依据上述两条法律规定,辩护人就应负有举证被告人无罪的法定责任,应将案卷中的无罪证据列举出来并形成一组组无罪证据链来当庭举证被告人无罪!
  值得刑辩律师警醒的是:如果辩护人实在从案卷中找不出可以举证的无罪证据来证明被告人无罪,但又坚信被告人无罪,那么这样的辩护就不能被称之为“无罪辩护”,而是“疑罪辩护”,适用的是“疑罪从无”的刑辩思维。就目前中国大陆的刑辩技能而言,刑辩律师们三十多年来所做的所谓“无罪辩护”,实际上都属于“疑罪辩护”。
  有些辩护人在做疑罪辩护失败之后,利用舆论将本该由辩护人负起的无罪举证责任推给了“万能”的法官,但法官根本不可能在开庭前去认真阅卷,因此,无罪辩护光靠辩护人当庭质证是远远不够的,凡是只有质证没有举证的无罪辩护,实际上都是疑罪辩护,而疑罪辩护因缺乏主动性、系统性、逻辑性、链条性、充分性,就不可能全盘去推翻控证,法庭一般也不可能全盘采纳辩护人的“疑罪从无”意见,大多会作出对当事人不利的判决,这不能怪法官司法不公,因为控辩双方在球场上踢球,控方始终处于进攻状态,辩方如果只守不攻的话,只能被动挨打,赢球只是例外(是因控方一不小心当庭踢出了乌龙球所致),输球才是常态,辩方无权要求担任裁判的审方代替辩方在球场上去进攻控方的球门!
  所以,辩护人若要为当事人做真正意义上的无罪辩护,就必须应用《刑辩金氏刀法》即《举证式无罪辩技术》,才能依法为当事人做系统性的、链条性的、逻辑性的、主动性的、充分性的无罪辩护。
  最后需要说明的是:《刑辩金氏刀法》不只局限于《举证式无罪辩技术》,完整的《刑辩金氏刀法》渗透于刑事辩护的各个细枝末节,比如:二审法庭的审判长给辩护人发来通知,告知二审法庭决定不开庭审理某案,要辩护人马上向二审法庭递交书面辩护词,对此局面你怎么办?
  《刑辩金氏刀法》对上述刑辩律师经常遇到又束手无策的难题也将会给出一个依法逼迫审判长收回成命不得不宣布开庭审理的技策,这一技策因为于法有据,其成功率接近100%,各位看官欲知本技策的具体刀法,且等老金下回分解。

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